0319-3090909广州医药集团有限公司(广药)与鸿道(集团)有限公司(鸿道)之间“王老吉”商标之争，日趋热化。鸿道起诉撤销仲裁裁决；双方互诉侵权。孰是孰非，众说纷纭。
如何看待仲裁裁决？
仲裁与诉讼虽同为争议解决方式，但因管辖权法律基础不同，裁判范围有别。法院代表国家行使审判权；而仲裁管辖权源于当事人的自由选择。仲裁庭在当事人约定的仲裁事项和仲裁请求范围内裁决，否则会因“超裁”被法院撤销。广药基于2000年合同提请仲裁，请求裁决2002年和2003年补充协议无效。若只审理补充协议是否无效，则裁决鸿道“停止使用‘王老吉’商标”，似有缺陷。
其一是裁决范围。“停止使用”具有“禁令”性质。无论“违约责任”或“缔约过失责任”，均不涉及“停止某行为”的法律救济(除非合同约定“不作为”义务)。补充协议被认定无效，应“自始无效”、“全部无效”、“绝对无效”；鸿道不能据此主张使用权。而在合同无效情况下当事人是否有权主张“禁令”救济，则由司法管辖。因为它可能涉及合同以外的事实认定和法律适用问题。
其二是裁决的事实及法律依据。广药以“补充协议无效”为由，请求裁决鸿道“停止使用商标”，尚缺乏充足的事实和法律条件。因为，补充协议被认定无效，不影响原合同效力和履行过程中的其他事实和法律问题。仲裁庭若不审理其他事实及法律问题，仅以补充协议无效为由裁决“停止使用”，则可能导致“事实认定不清”。
“商标侵权”能否成立？
鸿道主张，依据国际惯例应在补充协议被认定无效后，享有半年到一年的“处理库存”期限。此说法不准确。考虑到生产周期及市场销售等因素，当事人可在商标许可合同中订立“处理库存”(DisposalofStocks)条款，约定被许可方在合同终止后，选择降价(如原价的80%)将库存卖给许可方，或在约定期限内(多见90天或180天)自行销售(但不得生产)库存产品等。约定期限届满，被许可方立即停止销售。如合同无“处理库存”约定，但被判决提前解除，法院可依实际案情，适当考虑被许可方处理库存的合理期限。仲裁中，若申请人仅请求解除合同，则仲裁庭无权裁决被申请人享有“处理库存”的合理期限。若被申请人提出与“处理库存”相关的仲裁反请求，则仲裁庭可视实际案情，适当支持。如合同被认定无效，纠纷审理机构如何考虑“处理库存”的合理期限，取决于对当事人“缔约过失”责任的认定。
鸿道可试以其他事实一搏。广药在2005年《刑事判决书》后，曾于2008年和2009年向有关部门出具证明，表明鸿道是“王老吉”商标的合法使用者，使用期限到2013年1月19日(涉案商标有效期截止日)。鸿道支付的商标使用费至2012年5月。如可证明该等事实，则产生“合同变更”的法律问题。
原商标合同应于2010年5月2日终止。法律上讲，广药出具证明的行为，可视为就变更合同提出“要约”；表示将授权鸿道使用“王老吉”商标的终止期限，从2010年5月2日变更为2013年1月19日。鸿道在2010年5月2日后继续使用“王老吉”商标，并支付使用费的行为，在法律上构成“承诺”。至此，双方就变更“王老吉”商标使用期限达成新的一致意思表示，并因此对双方产生合同变更的法律效力。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”当事人以相互行为达成一致意思表示，应属“其他形式”，故应对双方产生法律效力。广药收取鸿道使用费的行为，可证明对前述一致真实意思表示的确认。
仲裁庭认定补充协议无效的依据，是双方负责人“恶意串通，损害第三方和国家利益”。而相关事实认定只涉及补充协议的缔约过程，对原合同是否有效变更不产生影响。鸿道若在仲裁程序中，请求认定原合同授权期限变更，则仲裁庭应予认定。那么，鸿道可否在“商标侵权”诉讼中，以合同变更为由抗辩“不侵权”？不可以。因为与原合同相关的事实及法律争议，只能由仲裁管辖。鸿道可请求法院中止审理并诉诸仲裁。如得到仲裁庭认同，有效裁决是抗辩“商标侵权”的最有利依据。
包装装潢争议中谁更具优势？
广药主张鸿道侵犯“王老吉”凉茶享有的“知名商品的特有包装装潢”；而后者指责前者侵犯其外观设计专利。鸿道看似更有力。因为专利只要未被认定无效，则具有绝对排他效力。广药权利主张的法律依据，应为《反不正当竞争》法第5条规定。违反“诚实信用”原则是判定不正当竞争行为的关键。因此，能否认定鸿道使用红罐包装违反“诚实信用”原则是关键。再者，广药主张成立的一个前提是，“王老吉”凉茶是知名商品。即使原来的“王老吉”凉茶可以被认定为“知名商品”，如何认定鸿道广泛宣传“加多宝”以后的“王老吉”凉茶，恐有争议。
商标使用费是否合理？
广药认为补充协议无效的一个理由是，鸿道使用价值1080亿元的“王老吉”商标，每年只支付几百万元使用费，显然损害自己和国家利益。认识这个问题，应当站在双方订立合同或补充协议时的“时点”；而不应站在2012年，谈论“双方当时制定的使用费是否公平”。广药订立合同或补充协议时，可有“总付”、“提成费”或“固定费用加提成费”等多种选择(各有利弊)。双方当时无法确切估计“王老吉”凉茶未来销售状况；广药依当时对未来销售可能性的分析判断，选择“总付”方式，当时并无不利。“王老吉”凉茶出名的重要因素之一，当归鸿道2003年斥资数亿元成为央视“标王”；2007年向地震灾区捐献1亿元；2008年“奥运”期间及其后的强大广告攻势；而这些都发生在合同履行过程。这是广药订立合同时没有(也难以)想到的。因此，以鸿道现在的销售量，评论订立合同时的使用费是否公平，欠妥。
广药或许意在“夺回价值上千亿元的商标”；但没想到鸿道强势反攻，投巨资向消费者宣示，现在的“加多宝”凉茶，就是原来的“王老吉”凉茶。如此态势下，“王老吉”商标能否还值上千亿，要看广药如何与鸿道进行商战。这需要投入大量资金和优质产品等。而这一切都需要时间检验。当初和解，或许更佳。（来源：国际商报）
